我国刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外。《刑法》第第十四条第一款规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。一般认为，“故意”包括认识要素和意志要素，其中“认识要素”即主观上具有“明知”，行为人对自己的行为会发生危害社会结果的“明知”是成立故意犯罪的必备要素。司法实践中，在法定犯——尤其是对于该类型案件中的从犯而言——“明知”的认定易产生争议。往往可见的是，行为人在法庭上做自己主观上不明知的无罪辩解，控方则以刑法中的明知包括“知道”及“应当知道”进行答辩，导致案件的争议焦点归结于对“应当知道”的理解。
最高司法机关颁布的司法解释，具有法律上的约束力。慢慢的变多的司法解释明确，在具体罪名的适用过程中，明知包括“知道”和“应当知道”。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款第四项规定：“其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形”，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“明知”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场志或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供人制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。”鉴于主流观点和司法实践中的通常观念认为共犯的成立前提是具有犯罪故意，上述规定中“知道或者应当知道”均属犯罪故意中的“明知”。对于明知中的“知道”，一般并无异议，但对于其中的“应当知道”，司法实践中存在不同理解。
对于明知中“应当知道”的理解，至少存在两个方向：其一，将其理解成“本应知道”；其二，将其理解为“模糊知道”，即心中有所怀疑；其三，将其理解为程序法意义上的推定表述，即在无直接证据证明行为人主观上具有“明知”的情形下，根据在案客观证据足以合理推定行为人主观上“明确知道”。我们大家都认为，应当将明知中的“应当知道”理解为是一种程序法上的推定表述，原因在于：
首先，《刑法》第十五条第一款关于过失犯罪的界定中规定，“应当预见自己的行为有几率发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信可避开，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”此处的“应当预见”即按照行为人的年龄、职业、社会生活经验水平等“本应预见”或者“本应知道”。可见，对自身的行为会造成危害社会的结果，即使行为人“本应知道”，但实际上确不知道的，至多也只能构成疏忽大意的过失，而无法成立要求明知的故意。如将明知中的“应当知道”理解为“本应知道”，则容易混淆故意犯罪与疏忽大意的过失犯罪之间的界限。
同时，如将“应当知道”理解为“模糊知道”，实质上是通过对“明知”实体含义的扩张达到对控方证明责任降低的目的，相当于在行为人主观上究竟是否“明确知道”这一问题未能查清的情况下，作出对行为人不利的认定，这将会对刑事诉讼中“存疑有利于被追诉人”的原则形成冲击。且刑法第十四条中的“明知”是指“明确知道”或者“明明知道”，显然无法与“模糊知道”相兼容。
综上，司法解释中将明知界定为“知道或者应当知道”，并不是对其实体法意义上外延的拓宽，而是从程序法角度，在控方证据体系中无充分直接证据证明行为人主观明知的情况下，允许用其他间接证据予以证明。换言之，司法解释中将“明知”规定为“知道或者应当知道”，并非设立新的规则，而是对《刑事诉讼法》证明规则的重申及演绎适用。在此基础上，我们大家可以得出的结论是：即使适用“应当知道”条款，也要求控方的举证达到确能根据间接证据证明行为人主观上“明确知道”的程度。对于行为人本应知道但无充分证据证明其知道的，不应认定为此处的“应当知道”；对于行为人虽有模糊认识，但不“确知”的，亦不能认定为其具备“应当知道”的情形。
在行为人主观故意的证明领域，《刑事诉讼法》的根本原则是：有其他证据证明犯罪成立的，行为人不供述，亦可认定；无其他证据证明犯罪成立，行为人供述的，亦不可认定。长期以来，我们坚持不以口供定案的司法理念，尤其是近年来电子数据在刑事案件的证明领域大放异彩，使得“口供为王”的司法弊端在某些特定的程度上得到缓解。但毋庸置疑的是，尤其是对于行为人主观故意的内容，其本人的供述与辩解仍然在刑事司法领域占了重要的一席之地。对于行为人坚持否认自己主观明知，控方以“应当知道”推定行为人主观故意的，在适用上应当慎之又慎，尤其是要注意排除行为人作出的无辜辩解。即以其他证据——尤其是客观证据——形成对行为人无辜辩解的否定，将行为人主观上“明确知道”的事实上，达到“排除合理怀疑”的程度。举例而言：
如在河南省漯河市中级人民法院作出二审裁定的上诉人任士征非法经营案（案号：（2018）豫11刑终87号）中，争议焦点在于：任士征作为运输车辆司机，是否明知其运输的货物系烟草专卖品。这一问题同样直接影响到上诉人任士征有没有帮助他人实施非法经营罪的故意。二审法院认为“任士征作为运输从业人员应当对其运输的货物进行核验，应当知道其运输的货物是烟草制品”。但却未说明，上诉人任士征是否实际对其运输的货物进行核验？如其本人坚持不明知的无罪辩解，且无证据证明其核验，那么推定其“应当知道”运输货物是烟草制品的依据是什么？二审法院均未明确。但从裁定书的表述来看，二审法院论证的思路更像是：因为上诉人任士征“本应对其运输的货物进行核验”，因此“本应知道其运输的货物是烟草制品”，从而认定其具有帮助他人非法经营的主观故意，我们大家都认为，这一定罪逻辑存在值得商榷之处。
再如河南省林州市人民法院作出一审判决的徐现中容留他人吸毒案（案号：（2018）豫0581刑初581号），该案中，控辩双方争议的焦点在于被告人徐现中在容留刘某吸毒时，是否明知刘某是未成年人，该情节直接决定被告人的罪与非罪。对于被告人及其辩护人针对徐现中主观故意作出的无罪辩解和辩护理由，林州市人民法院的评判为：“徐现中当庭陈述其在容留刘某吸食毒品时，看着刘某还小，且刘某实际出生日期为2000年6月15日”，需要补充说明的是，法院查明的被告人容留刘某吸毒的日期为2018年3月29日。从裁判文书载明的情况去看，我们大家都认为上述说理存在一定的问题，因为徐现中当庭陈述其在容留刘某吸食毒品时，看着刘某还小，并不意味着其“明确知道”刘某系未成年人，且根据法院查明的事实，在案件发生之时，刘某距离成年只有三个月不到的时间，作为被告人的徐现中没有认识到刘某系未成年人的辩解亦属合理。换言之，本案中在无另外的证据证明的情况下，仅凭被告人当庭供述其“看着刘某还小”，至多只能证明被告人对于刘某系未成年人在主观上具有模糊的认识——而非明确的认识，不应认定被告人徐现中“应当知道”其容留吸毒的刘某系未成年人，从而对其定罪处罚。返回搜狐，查看更加多
